【贩卖毒品罪辩护律师】观点：贩卖毒品罪是行为过程犯，不是举动犯(即成行为犯)，贩卖毒品罪应当根据行为过程状态区分既遂与未遂，司法实践由于打击毒品犯罪的需要模糊了贩卖毒品罪的既遂与未遂界限。通过对毒品犯罪既遂标准的研究，毒品辩护律师可以从理论上对贩卖毒品罪的未遂状态提出辩护观点，即使法官不完全采纳律师意见，也要让法官意识到律师所辩护的未遂案件的社会危害性相对较低，从而从轻判处。

　　(一)理论争议与实践态度

　　在刑法理论和司法实践中，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯①已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无须毒品的成功交易;另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。

　　在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂的标准，主要有以下不同认识：

　　(1)契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。②

　　(2)毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂;即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。③

　　①刑法理论上，根据实行行为的差异，行为犯又被区分为即成行为犯(举动犯)和过程行为犯。前者指的是行为一经实施犯罪即告既遂，如背叛国家罪、传授犯罪方法罪等，一般认为即成行为犯无犯罪未遂。过程行为犯指的是实行行为的实施有个过程，并非一经实施实行行为，犯罪即成立既遂，实行行为只有实施到一定程度，犯罪才成立既遂。参见史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第140页。

　　②参见于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第132页。

　　③参见韩建设、陈洪兵：《浅析毒品犯罪》，载《甘肃行政学院学报》2003年第4期。

　　(3)毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。①

　　(4)毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。②

　　我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。比如，前最高人民法院刘家琛副院长在讲话中明确指出：“贩卖毒品罪包括以出卖为目的买入或者卖出的行为两种情况。行为人持有的毒品，一旦向他人卖出，即构成贩卖毒品罪的既遂;行为人为了贩卖而购进毒品，只要毒品已买到即为既遂。”③现在最高人民法院态度有所转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高人民法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”④

　　①参见赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第184页。

　　②参见蔺剑：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第174页。

　　③刘家琛：《在全国高级法院审理毒品犯罪暨涉外、涉侨、涉港澳台刑事案件工作座谈会上的讲话》(2000年1月广西南宁)。

　　④张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话(节录)》，载熊选国主编：《刑事审判参考》(第69集)，法律出版社2009年版，第212页。

　　(二)评论：“实际交易状态标准”之提倡

　　当前最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高人民法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，《刑法》第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，《刑法》第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高人民法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。(1)我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，任何一种故意犯罪类型，原则上都存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都积极承认毒品犯罪的停止形态。(2)从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。例如，甲是毒贩，让乙开车去送货(海洛因10克)。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方电话联系后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于因意志以外原因犯罪没有完成，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。

　　那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂?笔者认为，毒品交付说和毒品转移说没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是契约说和毒品交易说。笔者赞同交易说。原因如下：贩卖毒品罪属于行为犯，只有行为人实施了贩卖毒品罪的实行行为时，才能认定为既遂。而所谓实行行为，是指刑法分则规定的对法益侵害具有现实、紧迫危险性的行为。与犯罪预备行为相比，实行行为具有以下重要特征：第一，从与犯罪对象的关系上看，实行行为直接指向、接近或者作用于犯罪对象，在发生法益侵害结果的场合，实行行为能够直接导致法益侵害结果的发生，而无须再借助其他行为。第二，从性质看，实行行为具有确定、定型的性质，换句话说，与预备行为等非实行行为相比，实行行为对法益侵害的实现是确定的，而且实行行为具有使犯罪类型确定化的属性。司法实践中，不可否认，毒品交易源于买卖双方的合意，但买卖双方仅就毒品买卖达成合意并不具有法益侵害的现实危险，毒品是否能够交易成功尚不确定。在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻找货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性，因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。

　　如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理解为属于贩卖毒品罪的预备行为。