引言

　　贩卖毒品罪是毒品犯罪的重要类型，而“以贩养吸”已成为贩卖毒品犯罪中的常见现象。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对“以贩养吸”型毒品犯罪中被查获的毒品数量认定及量刑予以规定，然而，对于前提性问题，即何谓“以贩养吸”界定不明，导致理论界争而不定、实务界认定标准不一的局面。故正确界定“以贩养吸”构成要件成为摆在理论界及实务界面前亟需解决的问题之一。

　　通过检索德阳法院审结的“以贩养吸”型毒品犯罪案件及相关文献，笔者发现，人们要么教条地理解《纪要》内容，要么习惯从各自角度予以主观判断，造成的结果便是“公说公有理，婆说婆有理”。本文在剖析理论争议基础上，结合立法目的及语义结构，实现对“以贩养吸”构成要件之界定，并就如何打击、预防此类犯罪建言。

　　一、剖析：“以贩养吸”之争议

　　“以贩养吸”是指行为人既吸食毒品，又贩卖毒品，吸食毒品的经济支出由贩卖毒品获取的利润来弥补。”[1]当前，毒品问题已成为诱发各种犯罪的一大乱源，而“以贩养吸”在毒品犯罪中较为突出。以德阳为例，自2011年至2014年8月，德阳中院共审结52件贩卖毒品罪案件，其中存在“以贩养吸”情形的高达35件，约占贩卖毒品罪案件的67.3%.且每年均以成倍速度增长。

　　《纪要》规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”实践中，“以贩养吸”型毒品犯罪以零星贩毒活动为主要载体，实际贩卖毒品数量与查获毒品数量相差悬殊，前者一般明显少于后者，一旦认定为“以贩养吸”，对定罪量刑均有重要影响。然而，当前对于“以贩养吸”的界定，理论界及实务界观点不一，各地裁判尺度亦不相同，损害了司法权威。

　　(一)争而不定

　　司法实践普遍认为：嫌疑人贩毒+嫌疑人本身吸毒+在其住所查获一定数量的毒品=“以贩养吸”行为。[2]德阳中院审结的35件“以贩养吸”型毒品犯罪案件基本采用这一思维模式。然理论界普遍认为，此种定义方式过于简单，存在认定标准模糊笼统的问题。[3]“以贩养吸”行为的界定实质是对行为人持有(或存储)毒品性质的认定，通过梳理归纳，主要存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，“只要有证据证明吸毒者购买毒品后曾经实施过贩卖毒品犯罪，就应当认定吸毒者持有的毒品数量都是贩卖毒品罪中的毒品数量。”[4]这一观点为实务界普遍奉行。

　　第二种观点认为，“对于吸毒者以贩养吸而非法持有的毒品数量的定性，不仅要考察行为人是否实施了贩卖毒品犯罪，还需要分析吸毒者存储毒品的数量，如果其存储的数量明显超过吸食、注射的毒品数量，则应推定吸毒者具有贩卖毒品目的，那么对其存储的行为，应当以贩卖毒品罪进行定罪处罚。”[5]

　　第三种观点认为，“如果有证据证明吸毒者实施了其他毒品犯罪，有充分的证据证明被告人又以存储的毒品本身为交易对象，实施了贩卖毒品的行为，则可以认为行为人存储的毒品数量也是贩卖毒品罪中的毒品数量。”[6]

　　(二)观点评析

　　笔者认为，以上几种观点看似合理，但均有缺陷。首先，前两种观点存在明显弊端，主要表现为以下几个方面：

　　第一，违背刑事证据使用规则。“推定”是指在没有其他证据的情况下，根据一个事实推断出另一个事实的一种举证方法。[7]“推定”已为我国立法和司法所共同确认，然而，该方法的使用必须遵循一最基本的原则，即排除合理的、可能性的怀疑[8]，前两种观点均违背了这一基本要求。顾名思义，以贩养吸者兼具贩毒与吸毒双重目的，其购买毒品时所持有的贩毒故意并不及于所购买的全部毒品，且行为人某次贩毒的故意与今后是否还会有贩毒的故意之间没有必然的联系。[9]因此，以行为人曾经实施过贩卖毒品行为推定其对持有毒品具有贩卖故意，显然不符合推定原则，而以持有毒品数量确定主观状态亦值得商榷。《澳门地区禁毒法令第5 -91 -M号》第二章第9条(少量之贩卖)第3款规定：“为本条规定之效力，‘少量’即指违法者支配之物质或制剂之总量，不超过个人三日内所需之吸食量。”[10]故在澳门地区，如从某人身上或者住处查获大量毒品，当犯罪嫌疑人辨称只供自己吸食而非为贩卖，只须扣除该人在三日内的吸食量，对其余毒品则推定为具有贩卖故意。然而，我国刑法并没有如此规定，且现实生活中吸毒情况比较复杂，个人吸食量难以作为确定行为人持有毒品目的依据，故以持有毒品数量推定贩毒故意亦不合理。

　　第二，违背毒品犯罪的司法原则。证据的充分性与确实性是对司法机关审理刑事案件的基本要求，但证据充分性与确实性的程度却因案件性质不同而不一致。毒品犯罪处罚极为严厉，对该类型犯罪的认定历来都非常强调证据的高度充分性和确实性。“以贩养吸”型毒品犯罪，行为人同时存在贩卖与吸食两种可能，在没有充分而确实证据证明行为人对持有毒品具有贩卖故意情况下，将其持有毒品数量计人贩卖毒品数量违反了疑罪从无的法律原则及我国对毒品犯罪的司法原则。

　　第三，违背非法持有毒品罪的立法原意。非法持有毒品罪的设立源自于人大常委会《关于禁毒的决定》，其立法旨意在于弥补79年刑法的不足。[l1]

　　根据该《决定》及刑法立法本意，因非法持有较大数量毒品而被查获的，如根据现有证据不能证明行为人是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，应以非法持有毒品罪定罪量刑，即使所持有的毒品数量很大甚至巨大。因而，前两种观点背离了非法持有毒品罪的立法原意。

　　第四，违背罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重不仅要和犯罪行为的社会危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，把握罪行和犯罪各个方面的因素，确定刑事责任，适用轻重相当的刑罚。[12]如前所述，“以贩养吸”型毒品犯罪具有自身特点，而这些特点表明相较非吸毒人员以追求高额利润而从事的大宗贩卖毒品行为，“以贩养吸”型毒品犯罪的社会危害性较小。而前两种观点在认定行为人对持有毒品是否具有贩卖故意上设定标准反而较低，根据《纪要》规定，一旦认定为“以贩养吸”，查获毒品数量将计入贩卖毒品数量，这可能导致“以贩养吸”行为人更容易被判处较重刑罚，违背罪责刑相适应原则。第三种观点看似合理，亦有不足。首先，该观点认识到判定行为人对持有毒品是否具有贩卖故意需有充分证据证明，具有一定合理性，但对何谓“充分证据”并未明确。其次，将“吸毒者实施了其他毒品犯罪”作为“以贩养吸”构成要件之一，系属不当。笔者认为，吸毒者是否实施了其他毒品犯罪与“以贩养吸”的界定并无必然联系。若行为人自认或有充分证据证明行为人对持有毒品具有贩卖故意，即使之前未实施其他毒品犯罪亦不影响“以贩养吸”的认定;若行为人否认且没有充分证据证明行为人对持有毒品具有贩卖故意，即使之前实施了贩卖毒品的行为亦不可当然认定为“以贩养吸”。

　　综上可知，“具有贩卖故意”应当为“以贩养吸”构成要件之一，其认定需有充分证据证明，至于何谓“充分证据”，笔者将在下文予以详述。同时，是否实施了其他毒品犯罪亦不宜作为“以贩养吸”构成要件。

　　二、追问：“以贩养吸”之界定

　　根据《纪要》规定，一旦认定为“以贩养吸”将导致两个结果，即查获的毒品数量计入贩卖毒品数量及量刑时酌情处理，故正确界定“以贩养吸”构成要件尤为重要。通过语义结构及上文分析，笔者认为，“以贩养吸”构成要件有三个：行为人为吸毒人员、贩卖毒品是为了提供吸食毒品的经济来源、明知是毒品而具有贩卖的故意.

　　(一)行为人为吸毒人员

　　吸毒者是贩卖毒品行为的最终受害人，“以贩养吸”型毒品犯罪特点之一为主体身份的双重性，即行为人既是吸毒者，又是贩毒者。作为一种日常行为，行为人必须边吸毒边贩毒才有可能被认定为“以贩养吸”，不能凭借其具有吸毒史，简单认定从住所查获的毒品为“以贩养吸”的毒品数量。[13]当评价对象的社会角色相对复杂时，理性、客观定位主体身份并对其行为予以合理评价尤为必要。鉴于“以贩养吸”行为人亦是毒品终端消费者之一，即自己行为的受害人，查获毒品中部分亦供自己吸食，社会危害性相对较小，故在量刑时酌情处理有其合理性。

　　(二)贩卖毒品是为了提供吸食毒品的经济来源

　　“以贩养吸”是一种个体行为人以贩毒所得为其吸毒主要经济来源的毒品犯罪类型。[14]结合语义结构，行为人贩卖毒品是为了提供吸食毒品的经济来源是“以贩养吸”的题中之义。

　　“以贩养吸”是吸毒者贩毒的特殊形式，特殊性在于“贩”与“吸”行为之间具有“因吸而贩”的必然因果联系。[15]首先，“以贩养吸”行为人主体身份首先是吸毒人员，贩毒行为是吸毒行为的衍生。其次，“以贩养吸”与吸毒者贩毒虽均是通过贩卖毒品获取非法利益，但前者的犯罪动机是为了满足行为人吸毒的经费来源，后者则是盲目追求财富更大化，即便部分所得同样用于吸毒开支，却也只占贩毒利润的微小比重。[16]因此，只有行为人贩卖毒品是为了提供吸食毒品的经济来源时，方可认定为“以贩养吸”行为，量刑时酌情予以处理。(三)明知是毒品而具有贩卖的故意“以贩养吸”是贩卖毒品罪一量刑情形，应符合贩卖毒品罪的内在要求。故“以贩养吸”情形下，需满足行为人明知是毒品而具有贩卖故意的主观要件，且这一故意不仅及于实际贩卖的毒品，亦及于查获的持有毒品。正如学者指出：“如公诉机关要认定行为人对交易之外毒品构成贩卖毒品罪，则应当承担证实行为人是以出卖为目的或者已将该毒品卖出的证明责任，如果没有足够的证据就无法认定行为人有如此的行为，无行为则无犯罪。”[17]然而，何种情形可以认定行为人具有贩卖毒品的故意，尤其是对持有的毒品具有贩卖的故意，需要进一步明确。笔者认为，可从以下两个层面予以界定：

　　第一，行为人自认，即行为人自己承认对实际贩卖的毒品以及持有的毒品具有贩卖故意。如德阳中院审结的35件“以贩养吸”型毒品犯罪案件中，其中2件属于该类情形。

　　第二，客观行为推定，且推定具有排他性、确定性。如有证据证明行为人以已查获的毒品为交易对象实施或欲实施交易行为，例如已经联系了买家、已达成交易协议、已经收取了毒资等;有证据证明查获的毒品已形成交易包装，在查获地点亦发现电子称等交易工具，且行为人对此不能作出合理解释;有证据证明行为人以贩卖毒品为业，且查获的毒品数量较大或其经济困难不可能全部用于自己吸食等。

　　综上，结合上文观点分析以及“以贩养吸”语义结构、贩卖毒品罪内在要求等，“以贩养吸”构成要件应当界定如下：行为人为吸毒人员、贩卖毒品是为了提供吸食毒品的经济来源、行为人明知是毒品而具有贩卖的故意，三者缺一不可。关于第三个构成要件，可以通过主客观两个层面予以认定。

　　三、建构：打击“以贩养吸”型毒品犯罪之建言

　　无论是对“以贩养吸”型毒品犯罪概况、特点、争议的分析，还是对其构成要件的探索，最终落脚点仍未打击、预防此类犯罪。笔者认为，打击、预防“以贩养吸”型毒品犯罪，应当从以下几方面着力。

　　(一)完善、细化规则

　　我国刑法没有“以贩养吸”之表述，《纪要》对何谓“以贩养吸”规定亦不明，导致理论界争而不定，实务界标准不一。因此，为统一裁判尺度，需对“以贩养吸”构成要件及何种情形下可认定为具有贩毒故意等问题予以细化，并通过规范性文件明确。在此之前，各地法院应当加强对该类型犯罪的调研，通过发布指导性案例、召开业务指导会、培训会等形式统一裁判标准。

　　(二)依法合理定罪量刑

　　“以贩养吸”型毒品犯罪因自身特点，定罪量刑时应当慎重处理，关键在于尽可能搞清楚所涉及毒品的来源和用途。[18]

　　1.准确定罪

　　“以贩养吸”型毒品犯罪在认定犯罪事实和确定罪名时应当严格把握构成要件。对于被查获的毒品，如有充分证据证明行为人对该毒品具有贩卖故意，则计入贩卖毒品数量;如没有充分证据证明行为人对查获毒品具有贩卖或从事其他毒品犯罪的故意，且毒品数量超过刑法第348条规定的非法持有毒品罪的最低定罪标准，对于查获的毒品以非法持有毒品罪定罪处罚;如没有充分证据证明行为人对查获的毒品具有贩卖及从事其他毒品犯罪的故意且毒品数量未超过非法持有毒品罪定罪标准的，不以犯罪论处，可根据《治安管理处罚法》第72条予以行政拘留、罚款。

　　2.合理量刑

　　尽管“以贩养吸”行为人的犯罪目的仍表现为获利，造成的法益侵害和获得的毒资回报是无可争辩的事实，但其贩毒动机并非盲目追求高额利润，而是“牟需”——满足吸毒需求，可算是相对而言的“非牟利”。[19]且查获的毒品中亦有部分供行为人自己吸食，社会危害性相对较少，故量刑时应酌情处理。

　　3.慎用死刑

　　如前所述，“以贩养吸”型毒品犯罪社会危害性相对较小，但因其具有小量多次零星贩毒以及实际贩卖毒品数量明显少于查获毒品数量等特点，长期从事“以贩养吸”的行为人便有可能被判处死刑。学者提出，对于贩卖毒品罪的死刑规定在预防犯罪发生实践中被证明是失败或收效甚微的，[20]“以贩养吸”情形下更是如此，故对于“以贩养吸”行为人应当慎用死刑。

　　(三)加强戒毒治疗及安置帮教工作

　　完整的戒毒治疗是帮助“以贩养吸”行为人脱离犯罪的必要措施，其包括生理脱毒、身心康复、回归社会三个连续过程，是融合了社区戒毒、强制隔离戒毒和社区康复的系统工程。[21]根据《戒毒条例》规定，吸毒成瘾者的戒毒期限最长可达9年，为确保戒毒治疗的完整、科学性，“以贩养吸”行为人在被科处刑责的同时，应给予必要戒毒治疗，即使刑罚执行完毕或释放后，戒毒尚未期满的，应继续接受社区戒毒或执行强制隔离戒毒。同时，做好“以贩养吸”犯罪人员安置帮教工作，亦是防范此类人群重新犯罪的重要措施，如为其提供免费技能培训、就业指导等。

　　总结

　　“以贩养吸”是毒品犯罪中较为突出的问题，而对其界定理论界与实务界莫衷一是。笔者在分析“以贩养吸”理论争议基础上，结合立法目的及语义结构，实现对其构成要件的界定，即行为人为吸毒人员、贩卖毒品是为了提供吸食毒品的经济来源、行为人明知是毒品而具有贩卖故意。“以贩养吸”情况复杂，笔者无力穷尽一切影响因素及所涉问题，故本文的研究尚有诸多不足，亦是未来深化研究的方向。

　　注：(略)