已付购毒款但未拿到毒品，可构成非法持有毒品罪的未遂

裁判要旨  被告人为吸食已向上家付购毒款，但尚未拿到毒品即被抓获，应认定为非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准，未遂部分达到定罪标准的，应按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有毒品的既遂部分，酌情从重处罚。

□案号一审：(2016)粤06刑初156号  二审：(2017)粤刑终1176号

案情

公诉机关：广东省佛山市人民检察院。

被告人：全兴平、罗超坚、欧进成。

2016年4月中旬，廖仁智承租了广东省佛山市南海区桂城街道华翠北路33号保利星座花园某房后，被告人全兴平也持有该房间的钥匙。2016年5月9日，被告人罗超坚联系被告人欧进成购买80克海洛因，欧进成遂联系被告人全兴平，欲以每克300元的价格向全兴平购得海洛因后再以每克310元的价格倒卖给罗超坚。次日17时许，罗超坚到中国邮政储蓄银行佛山市禅城区张槎营业所自助银行取款2.6万元，将其中2.48万元交给欧进成用于购毒。17时40分许，全兴平到上述房间拿了80.1克海洛因(含量为86.4%)，带至佛山市南海区桂城街道万科广场与欧进成交易，收取了欧进成2.4万元毒资。欧进成携带毒品来到佛山市南海区桂城家天下广场附近时被民警抓获，随身携带的80.1克海洛因、手机2台、非法所得783元也被起获。同时，民警在佛山市南海区桂城街道万科广场一奶茶店将全兴平抓获，从全兴平处起获现金29521.5元及手机等物，并在全兴平的带领下对上述保利星座花园某房进行搜查，起获海洛因3004.5克(其中2843.8克含量为48.4%、160.7克含量为37.9%)、甲基苯丙胺片剂79.9克、烟酰胺3684.1克以及搅拌机、真空泵、电子秤等物。欧进成归案后，带领民警到佛山市禅城区张槎美食城将罗超坚抓获，民警从罗超坚处起获了4.92克海洛因、手机2台、现金791元。

广东省佛山市人民检察院以被告人全兴平、欧进成犯贩卖毒品罪，被告人罗超坚犯非法持有毒品罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。

被告人罗超坚辩解：(1)我曾向欧进成借款2万元，此次只是还钱给欧进成；(2)我持有的海洛因仅有4.92克，从欧进成处起获的80多克海洛因与我无关。其辩护人辩护称：(1)除欧进成的供述外，并无其他证据证明从欧进成处起获的80.1克海洛因是罗超坚持有；(2)罗超坚系初犯，认罪态度好，且有病在身，家中尚有孙儿孙女需要照顾，请求法庭从轻处罚并适用缓刑；(3)扣押的汽车并非罗超坚所有，也非作案工具，应发还给车辆所有人。

审判

广东省佛山市中级人民法院认为，被告人全兴平贩卖海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片剂79.9克，被告人欧进成贩卖海洛因80.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人罗超坚非法持有海洛因85.02克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人全兴平、欧进成归案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。被告人欧进成协助抓获被告人罗超坚，属立功，依法对其减轻处罚。被告人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。依照刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，佛山中院判决：一、被告人全兴平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人欧进成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利3年，并处罚金11万元；三、被告人罗超坚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金4万元。

一审宣判后，被告人全兴平、罗超坚不服，提出上诉。

广东省高级人民法院认为，上诉人全兴平贩卖海洛因3084.6克、甲基苯丙胺片剂79.9克，原审被告人欧进成贩卖海洛因80.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人罗超坚非法持有海洛因85.02克，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人欧进成协助抓获上诉人罗超坚，属立功，依法对其减轻处罚。上诉人罗超坚非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东高院裁定驳回上诉，维持原判，核准以贩卖毒品罪判处被告人全兴平死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

评析

本案争议的焦点在于非法持有毒品是否存在未遂状态及如何处理。

一、非法持有毒品罪存在未遂状态

对于非法持有毒品罪是否存在未遂状态，存在不同观点。第一种观点认为非法持有是一种非法状态，行为人应该实际持有才构成本罪，如果行为人尚未持有则被抓获，不能认定为非法持有，不构成非法持有毒品罪。第二种观点认为非法持有也可包括他人代为持有的情况，如在购毒人员已经支付相关毒资的情况下，毒品只是尚未交付，事实上已经归购毒人所有，这种情况就应认定为非法持有毒品，且系既遂。第三种观点认为这种已经支付毒资但尚未拿到毒品的情况应认定为非法持有毒品罪未遂。

笔者认为，讨论非法持有毒品是否存在未遂状态的前提是确定持有的性质。一些学者认为持有是与当前作为、不作为并列的第三种形式。那么持有是行为还是行为外状态？“无行为即无犯罪”是刑法的金科玉律，传统理论认为行为是整个刑法的基础，而认为持有是状态而非行为这一观点撼动了整个刑法的根基。英美法系在持有这一犯罪样态上认为持有是一种状态(state)，而不是行动(act)。但是英美法系在主张这一观点时和我国的理论背景差异很大，与之相适应有严格责任的归责原则、排除合理怀疑的证明责任等进行配套。美国模范刑法典S2.01(4)规定“：持有者明知的取得或收受持有的物品或如欲终止其持有时，有足够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上，持有即为一种行为。”可见在支持持有独立的英美法系国家，其认为持有也是犯罪行为，而非与行为并列的状态。更重要的是，就我国现行刑法而言，在总则部分己经明确了是针对犯罪行为，非法持有毒品罪就是具体的属于分则管辖的犯罪，那么按照上述原则，非法持有是我国刑法范畴中的行为。

非法持有毒品罪的主观方面是一种直接故意，即明知是毒品、明知是非法还持有。作为一种直接故意犯罪，相对于非法持有毒品罪实际持有毒品的既遂形态，按照既遂犯“构成要件齐备说”的通说，自然存在非法持有毒品犯罪预备、未遂、中止的未完成形态。

就本案而言，被告人罗超坚已与上家欧进成商谈好价格和数量，且已将购毒款交给欧进成，是已着手进入实行阶段，而非单单商议价格、数量、交易地点等犯意联络的预备阶段，只差交付给罗超坚即完成毒品所有权的转移，实现罗超坚对毒品的持有，由于双方均被公安人员抓获这一意志以外的原因，而未能得逞，故应认定罗超坚为非法持有毒品罪的未遂。从刑事政策的角度，没有实际拿到毒品而认定为非法持有毒品既遂，量刑在有期徒刑7年以上，有失公允，量刑过重；如果认定不构成犯罪，不仅违反刑法理论(犯罪的未完成形态并非无罪)，也有放纵涉毒行为人之嫌，社会效果不好。

2008年时任最高人民法院副院长的张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话中提出：“关于毒品犯罪的既遂未遂问题，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。例如，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中被抓获的，对于卖方而言，仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者是为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品系祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可以认定为犯罪未遂；对于买家，因尚未与卖方进行实际交易，应当认定为犯罪未遂。”可见最高人民法院对此种情形也认为应定犯罪未遂。本案没有证据证实罗超坚持有的目的是贩卖，故而不能定罗超坚贩卖毒品罪，只能定非法持有毒品罪的未遂。

二、非法持有毒品既遂和未遂并存时的量刑

非法持有毒品既遂和未遂并存时的量刑可以参照数额犯中犯罪既遂与未遂并存时的量刑原则处理。

1.既未遂并存但只有一者符合定罪条件。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额。《刑事审判参考》第100集中第1020号案例王新明合同诈骗案中已明确此点。

2.既未遂并存二者均单独符合定罪条件。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”最高人民法院发布的指导案例62号《王新明合同诈骗案》更进一步明确：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

3.既遂未遂并存，均未单独构罪，但总数额符合定罪条件。这种情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以明确。该解释第2条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，然后量刑。

本案属于第一种情形，被告人罗超坚非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未达到定罪标准(刑法规定是10克)，未遂的80.1克海洛因达到定罪标准，且数量大(50克以上)，法定刑在7年以上。被告人罗超坚尚未实际持有80.1克海洛因，未实际危害到社会，故法院按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有既遂的4.92克海洛因，酌情从重处罚，作出上述裁判。  

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