【问题提示】

　　上下线为贩卖毒品相互磋商价格、数量及毒品种类，约定买方先 交付毒资再去进货之后再交付毒品，在交付毒资时被抓获，属于犯意表示还是犯罪预备?抑或犯罪未遂?应当以行为人的行为是否为犯罪制造条件区分犯罪预备和犯意表示，以是否已经着手(在贩卖毒品罪中指是否“进入实质性交易环节”)作为犯罪未遂与犯罪预备的临界点。

　　【裁判要旨】

　　犯意表示不构成犯罪，行为人只是通过一定的方式将自己 的犯罪意图流露出来，并不能为犯罪制造条件。若主观故意已经外化为行为，为犯罪准备工具、制造条件，对犯罪结果的发生起积极的促进作用，而非简单的犯意流露，则属于犯罪预备，应定罪处罚。而犯罪预备与犯罪未遂的区别在于是否已经着手实行犯罪行为，着手是犯罪实行行为的起点。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。笔者认为贩卖毒品罪的着手应当以“进入实质性交易环节”为标志，通常是指有买进或者卖出毒品的交易行为视为着手。被告人刘巍的行为在着手实行犯罪前已经终止，属尚未着手实施犯罪，为犯罪准备工具、创造条件行为，应属犯罪预备。

　　【案件索引】

　　一审：邵阳市大祥区人民法院(2012)大刑初字第119号刑事判决书(2012年11月12日)

　　二审：湖南省邵阳市中级人民法院(2012)邵中刑一终字第148号刑事裁定(2012年12月28日)

　　【案情】

　　被告人：刘巍，男，1980年8月11日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，无业，住湖南省邵东县界岭乡虎泉村5组25号。

　　经审理查明：2012年5月16日，被告人刘巍经郭鹏介绍在湖南省邵阳市大祥区魏源国际大酒店622房间与刘立军相识，并提供毒品麻古供刘立军等人吸食。刘巍称可以买到麻古，并与刘立军相互留联系方式。2012年5月22日凌晨，刘立军电话联系刘巍后，在魏源国际大酒店622房间与刘巍见面，2人商定刘立军以24元每粒的价格向刘巍购买麻古3000粒，次日付款。刘巍当场提供麻古约10粒供刘立军试吸。5月22日下午，刘巍赶到其女友潘明雷洁在魏源国际大酒店开的1006房间，并电话催促刘立军前来付款。当晚9时许，公安民警在魏源国际大酒店1006房间将正在吸毒的刘巍、潘明雷洁抓获，并当场扣押白色晶体1包共计0.8克，红色颗粒43粒共计4.0克。随后将携带56980元毒资赶到该酒店大厅准备付款的刘立军抓获。经鉴定，扣押的白色晶体检测出甲基苯丙胺，扣押的红色颗粒检测出甲基苯丙胺和有机掺假物咖啡因。

　　【审判】

　　邵阳市大祥区人民法院经审理认为：被告人刘巍违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘巍在准备实施毒品犯罪过程中同刘立军多次联系，并试货、议价、后相约至魏源大酒店交钱，系犯罪预备。公诉机关指控被告人刘巍的罪名成立，本院予以确认。被告人刘巍的第一辩护人刘东波辩称认定被告人刘巍贩卖毒品的数量为3000粒麻古事实不清、证据不足，应认定为被告人刘巍交给刘立军10粒麻古。被告人刘巍的第二辩护人肖俊峰辩称被告人刘巍没有为犯罪创造条件，不构成犯罪预备，认为公诉机关指控的罪名及毒品交易的数量为3000粒麻古均不能成立。经查，刘巍在贩卖毒品的故意支配下实施了为犯罪制造条件的行为，系犯罪预备，且贩卖毒品的数量应按照其与刘立军几经协商后确定的交易数量，即3000粒麻古认定。因此，被告人刘巍的行为已构成贩卖毒品罪的犯罪预备形态，应当定罪处罚。二辩护人的辩护观点不能成立，不予采纳。

　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，上缴国库。

　　被告人刘巍不服判决，向邵阳市中级人民法院上诉称：1、刘巍与刘立军商量贩卖毒品仅为犯意流露，而非犯罪预备;2、认定刘巍贩卖3000粒麻古，事实不清，证据不足。

　　邵阳市中级人民法院审理后认为：刘巍为了实施贩卖毒品犯罪，实施了与下线商定价格、数量，向下线提供麻古试吸，确定毒资的支付时间地点，联系下线前来支付毒资等预备行为，为贩卖毒品犯罪创造条件，由于被公安机关抓获而未能实施犯罪，系犯罪预备，可以减轻处罚。刘巍贩卖麻古3000粒的事实有其在侦查机关的多次供述证明，且有刘立军的证言印证，足以认定。故刘巍的上诉理由不能成立。二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款之规定,裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　在讨论本案之前，首先要厘清一个前提问题，即贩卖毒品罪是否存在未遂形态?司法实践中，毒品犯罪认定未遂的情形很少，主要是在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，遵循的是从严惩治的原则，如对于具体判定产生争议、把握不准的，一般按照从严打击毒品犯罪的要求，认定为既遂，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理。这种做法值得反思，这实际上是一种实践高于理论、司法僭越立法以及司法随意性的体现。理论界关于贩卖毒品罪的未遂标准，存在广泛的争议，但是关于贩卖毒品罪存在未遂形态已经达成共识。我国刑法总则关于故意犯罪停止形态的有关规定，是认定毒品犯罪的既遂、未遂、中止等形态的直接标准和法律依据。关于贩卖毒品罪的未遂形态实践中做法各异，理论界争论不止，而对贩卖毒品罪的预备形态鲜有人提及，有鉴于此，笔者提出该问题，以期引起实务及理论界对该问题的关注。

　　本案中的争议焦点有两个：一是控辩双方关于被告人刘巍的行为属于犯罪预备还是犯意表示的争议;二是合议庭组成人员关于本案属于犯罪预备还是犯罪未遂存在着分歧。以下分别阐述。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定，犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。犯意表示指具有犯罪意图的人通过一定方式将自己的犯罪意图单纯流露出来的外部活动，犯意表示不构成犯罪，行为人也不承担责任。没有实际的准备行为，仅仅有犯意流露的，不能算是犯罪。本案中，被告人刘巍主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了多次与下线刘立军洽商交易毒品的价格、数量及试货的行为，属于在确定的犯罪故意支配下实施的为犯罪制造条件的行为，而非单纯的犯意流露。

　　《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。区分犯罪预备与犯罪未遂的标准是是否已经着手，在着手实行犯罪前因意志以外的原因终止的是犯罪预备，反之是犯罪未遂。着手，是动手、开始做某事的意图，即犯罪分子开始实施刑法分则条文规定的具体犯罪的实行行为，它使刑法所保护的社会关系面临实际的威胁。贩卖毒品罪的着手在实务和理论界也存在着争议，笔者认为贩卖毒品罪的着手应当以“进入实质性交易环节”为标志，通常是指有买进或者卖出毒品的交易行为。行为人实施了为卖而买毒品的行为或者有用自有毒品与他人交易的行为即视为已经着手，而不管交易是否完成。本案中，被告人刘巍在多次与刘立军磋商贩卖毒品的事宜，期间，还给刘立军10粒麻古用于试货。双方约定先由刘立军交付毒资，刘巍再去进货，然后向刘立军交付毒品，在双方依约交付毒资时被抓获。根据本案的证据，刘巍在被抓获前并没有从上线购买毒品，也未能拿毒品去和刘立军交易，并不能确定贩卖毒品的危害结果是否会合乎规律地发生，因此其行为属于尚未着手实行犯罪已经终止，不属于犯罪未遂。刘巍的行为属于在确定的犯罪故意支配下实施的为犯罪制造条件的行为，系犯罪预备。

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